芯片管制背后的“美国人士”压力实务解析

随着全球数字化、智能化的迅猛发展，半导体产业的进出口贸易、供应链完整对于各行各业都有着重大的影响。芯片半导体产业的发展早已不单是某一个行业关注的问题，而是大国竞争的必争之地。美国屡次强调战略规划半导体产业的本土化回流，从规划、教育、就业、投资、研发等多个领域支持本土半导体的发展，尤其是高精尖新工艺的发展，以打击目前作为最大半导体生产基地的中国。在该目标的指导下，美国政府于2022年通过《芯片法案》、芯片基金战略、贸易管制政策等等，以激励美半导体产业的发展，并确保其在全球范围内的称霸地位。本文拟重点介绍这部法案未来带给半导体行业高端人才、企业高管的限制，以助大家了解未来跨中美（美籍华人、绿卡持有者等）的高端行业人士可能面临的挑战和困境。

我们常说的美国芯片法案，即《芯片法案2022》（The Chips Act of 202）, 是今年8月正式生效的一项专门扶持美国半导体行业长期发展的法案。该法案主要通过对政府补贴、税收减免、附加条款限制作出授权，以提高美国芯片产能在全球的竞争力，摆脱美国芯片制造对亚洲国家的依赖。在有些地方，这部法案又叫做《Chips For America Act》（《芯片为美国法案》）。它属于《William M.(Mac) Thornberry National Defense Authorization Act》（《威廉麦克索恩伯里国防授权法案》）的一部分，是国防部每年都会予以更新的NDAA（国防授权法案）的一部分。所以，从渊源上讲，这是一部联邦政府正式行使宪法所赋予的“拨款权”（Spending Power）的法律。

早在2021年年初，美国就在为芯片法案的实施进行铺垫。2021年1月，美国国会通过了两党合作的芯片资助计划，授权美国商务部（DOC）、国防部（DoD）和国务院（DOS）开展活动，发展对美国竞争力和国家安全至关重要的境内半导体制造。今年，更加详细且赋有针对性的芯片法案和芯片计划资金实施战略相继出台生效。法案和资金战略一方面鼓励美国本土的半导体制造业创新技术，招揽人才；另一方面也通过“屏障条款”（guardrails provision）打击以我国为代表的竞争对手。

众所周知，经济制裁和出口管制是美国实施对竞争国家战略支持的一个很重要的手段。作为美国已经确定重要战略地位的芯片半导体行业，自然也会跟进一些与之配合的行政举措。今年10月，美国商务部执行的《出口管制条例》（EAR）就作出了诸多针对半导体行业，尤其是涉及和中国各方面交易的限制。

1. 10月EAR增加修订内容

2022年10月7日，美国商务部工业和安全局 (BIS) 又对其出口管制条例（EAR）进行了一系列有针对性的更新。这些更新主要是为了封锁我国高端芯片的发展，限制我国购买和制造用于军事应用的某些高端芯片的能力。

修订内容包括：

• 将先进高性能计算芯片和包含这些芯片的计算机商品加入商业管制清（CCL）；

• 对运往中国的超级计算机或半导体开发及生产最终用途的物品增加了新的许可要求；

• 扩大了《出口管制条例》（EAR）对某些外国生产的先进计算项目和外国生产的用于超级计算机最终用途的项目的适用范围；扩大管制范围和实体清单；

• 在CCL中增加半导体制造设备和相关项目；对规定上运往中国境内制造的集成电路的半导体制造 “设施 “物品增加了新的许可证要求，并对中国实体采取“推定拒绝”审查原则；

• 对开发或生产半导体制造设备和相关物品的出口项目增加新的许可证要求；设立临时通用许可证（TGL）；

• 规定阻止 BIS 做出合规决定的外国政府行为将影响公司被加入实体清单的判定。

• 对“美国人士”在没有许可证的情况下被明确限制“支持”我国及我国境内的半导体制造 “设施 “开发或生产集成电路的有关规定。

对“美国人士”的关于半导体，以及对中国策略上的限制修订，是通过新增EAR第744.6(c)条款进行的。，EAR第744.6条主要是针对核武器、生化武器等明显大规模军事装备的禁止管制。而第744.6(c)中的新增内容却将目标明确指向了半导体，并明文列举了一些关于和中国相关的内容。

（截图来源于联邦法典官方查询网站，截图日期：2022年10月31日。本截图不构成侵权，相关法条内容同时可在LexisNexis信息库中检索）

2. 对“美国人士”的具体限制

在最新修订的EAR 744.6中，新增内容明确禁止任何“美国人士”（”U.S. Person”）在没有许可证授权的情况下“支持”我国或在我国境内的特定半导体活动。

EAR755.6c规定，除非拥有美国政府授权许可，否则EAR 744.6(c)要求任何“美国人士”不得向中国或在中国境内运送、传输或在国内转移——明知会用于位于中国境内的半导体制造 “设施 “中 “开发 “或 “生产 “的集成电路。且该设施制造的集成电路符合以下任何一项标准：

• a) 使用非平面结构的逻辑集成电路，或其 “生产 “技术节点小于等于16/14纳米或以下；

• b) 具有128层及以上的NOT-AND（NAND）存储器集成电路；

• c) 动态随机存取存储器(DRAM)集成电路，使用半间距为小于等于18纳米的 “生产 “技术节点。同时，运输、协助运输、转移运往中国境内，符合CCL第3类B、C、D或E产品组中（即电子类，设备、组件组；测试、检验、生产设备；材料；软件；技术）任何ECCN参数；符合ECCN 3B090（特定半导体制造设备）、3D001（先进计算机相关技术）或3E001（先进计算机相关软件）参数的物项也同样遭到禁止。

需要注意的是，EAR中的“支持”和“美国人士”所囊括的范围甚广，远远超出了其字面意思。这里的“支持”包括但不限于所有运送、传输、协助运输、转移等所有可为我国集成电路制造、开发提供便利的活动。而“美国人”也不仅仅狭义地指代具有美国国籍的人。

3. 受影响的“美国人士”

根据EAR的定义，“美国人士”包括：

• 任何属于美国的公民、作为美国永久居民的外国人；

• 《美国法典》第8卷第1324b(a)(3)条规定的受保护个人（这里包括受庇护者、难民、正在进行移民申请的人）；

• 根据美国法律或美国境内任何司法管辖区的法律组织的法人（包括外国分支机构）；

• 以及美国境内的任何个人。

由此可以看出，本次修订后可能受到波及的半导体行业的相关人士可能包含如下几类人员：

• 半导体行业企业高管（美籍、绿卡持有者、绿卡申请人、申请庇护着）

• 半导体行业企业的EAR所列技术范围的工程师（美籍、绿卡持有者、绿卡申请人、申请庇护者）

• 半导体行业直接处理对中国业务的责任人员（美籍、绿卡持有者，绿卡申请人，庇护者）

  如：在10月28刚刚发布的BIS官方问答中，BIS就直接定义了“批准向中国境内的收到限制 “工厂”进行运输的直接“决策人员”

• 以上人士中即使不属于美籍、绿卡持有者，绿卡申请人，庇护者，但人在美国的

• 以上人士中即使不属于美籍、绿卡持有者，绿卡申请人，庇护者，但已经引起了当局的注意，且人在与美国有引渡条例的国家的

• 部分半导体行业的上下游合作对手（contractor），但是提供的服务与产品直接列入上述“帮助”范围的相关人士

• 其它可能涉及EAR管控的人士。

EAR作为美国历史悠久且权利极大的行政法规，给违反者设置了不同级别的行政、刑事责任，并且对民事责任的承担也有相关的规定。所以，2022年10月EAR的修订，触及了许多半导体行业高管的神经。在逐渐加码的进出口管制之下，引发了不少半导体行业重要人士对国籍选择的再次思考。在此，笔者对美国国籍法律以及移民局、国土安全局、使领馆的相关规定进行了简单梳理，供读者参考。

弃籍税（Expatriation Tax）又称离境税，是指美国公民或符合一定条件的永居居民在放弃美国国籍或绿卡时，就其全球资产、资本盈利和其他收入等，在转移出境时向美国税务部门缴纳的相关税款。

根据《美国境内收入条例》（Internal Revenue Code，简称“IRC”）的规定，所有美国公民，或是在过去15年中累计8年持有绿卡的美国永久居民，都是征收弃籍税的主体对象。但凡这两个主体满足以下三个条件中的任意一个，就应当在弃籍前缴清相应税款。这三个条件是：

1）净资产价值测试（Net Worth Test）——截至弃籍日，申请弃籍者净资产超过200万美元的（包括其在信托中可以享有的权益）；

2）纳税义务测试（Tax Liability Test）——申请弃籍者过去5年内年平均净所得税（the average annual net income tax）超过经通货膨胀调整后的指定数额（2022年的金额为17.8万美元）的；或者

3）认证测试（Certification Test）——申请弃籍者未能在8854表格中证明或未能提交所要求的证据证明自己在前5年内已履行所有美国联邦纳税义务的（包括提交所有需填报的申报表的义务，以及支付所有相关应纳税款的义务等）。

凡应当申报或缴纳税款却未及时申报缴纳的，当事人将承担高额罚款甚至刑事责任。由于美国税法之细致，计算之复杂，许多弃籍人士虽成功避开了美国管辖下的其他合规问题，却在税务合规上“栽了跟头”。因此，相关人士不仅需及时关注贸易制裁引发的合规问题，还需在税务等合规问题上多加小心。

大国竞争已成定局，半导体作为竞争的最前沿的战地，无论中国和美国政府都会从高层进行多重法律更新和行政举措的更新和布局。笔者在过去几年的美国合规工作中，多数次看到半导体行业的企业家在用“不涉及自身的技术领域”以及“我的企业是纯内资”来淡化企业合规的需要。但在当前日益紧张的与半导体行业有关的争执中，这种思维已经无法说服所有的人。越来越多的行业高级人才在推动企业作出制裁预案，以多种手段促进企业更持久、更稳定的发展。企业合规，内控与流程责任制度是极为重要的内容。只有紧紧把握最新法律法规的脉搏，按照最新的行政口径，对企业流程线中的“决策人员”、“实际交付人员”、“服务人员”（用词来自BIS官方问答）进行梳理，才能帮助企业更好地做好合规建设，保护高管员工。